2023年3月31日，河南省中牟縣人民法院對被告人胡阿弟非法經(jīng)營案進行公開宣判，認(rèn)定被告人胡阿弟犯非法經(jīng)營罪，免予刑事處罰。
被告人胡阿弟的行為為什么構(gòu)成非法經(jīng)營罪，為什么判處免予刑事處罰？就社會關(guān)注的問題，記者采訪了本案的審判長。
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1.問：為什么認(rèn)定胡阿弟的行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪？
答：根據(jù)法律規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成非法經(jīng)營罪。我國《麻醉藥品和精神藥品管理條例》、《精神藥品品種目錄》規(guī)定，氯巴占屬于第二類精神藥品，因能夠使人形成癮癖而具有毒品和臨床藥品的雙重屬性。第二類精神藥品由國家實行特殊管理、定點經(jīng)營。喜保寧、雷帕霉素系尚未獲準(zhǔn)在國內(nèi)銷售的境外藥品，未經(jīng)國家行政主管部門批準(zhǔn)，不得從事相關(guān)經(jīng)營活動。本案中，被告人胡阿弟明知涉案藥品未經(jīng)許可不得擅自銷售，仍在自建的微信群中多次發(fā)布藥品銷售信息，承諾給予推銷藥品的人員一定優(yōu)惠，并傳授代收人如何應(yīng)對海關(guān)檢查。胡阿弟在微信群中加價銷售藥品金額超過50萬元，其行為客觀上擾亂了藥品市場管理秩序，依法應(yīng)以非法經(jīng)營罪論處。
如果胡阿弟僅是購藥自用或者幫病友少量代購，根據(jù)《最高人民法院 最高人民檢察院〈關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋〉》第十八條第一款規(guī)定，“不以營利為目的實施帶有自救、互助性質(zhì)的生產(chǎn)、進口、銷售藥品的行為”，法院不會對其行為按照犯罪處理。但胡阿弟后期為了牟取經(jīng)濟利益，違法從境外大量購買國家沒有允許進口的藥物和國家管控的精神藥物，之后自行加價推銷，數(shù)額超過50余萬元，如果不定罪處罰，則可能誘導(dǎo)他人仿效，造成境外藥品及管控藥品被濫用，損害不特定人員的生命健康權(quán)。
2.問：既然銷售藥品金額超過50萬元，為什么對胡阿弟判處免予刑事處罰？
答：刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。對于犯罪分子決定刑罰的時候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對于社會的危害程度，依法判處。縱觀本案的事實與情節(jié)，被告人胡阿弟的行為雖然構(gòu)成非法經(jīng)營罪且銷售金額50萬元以上，但犯罪情節(jié)輕微，依法可免予刑事處罰：首先，胡阿弟非法經(jīng)營的主觀惡性較小。胡阿弟系在為患有先天性癲癇病的女兒購藥過程中，了解到其他患者也有購藥需求，雖然出于獲利的目的向他人加價銷售，但所購藥物用于治療癲癇病患者，與單純以牟利為目的的非法經(jīng)營行為相比，主觀惡性較小。其次，胡阿弟非法經(jīng)營的社會危害性較小。胡阿弟未經(jīng)許可經(jīng)營境外藥品和國家管制藥品的行為雖然侵害了藥品市場管理秩序，但未造成藥品濫用和他人生命健康的實際損害，社會危害性較小。最后，胡阿弟系初犯，案發(fā)后主動交代未銷售的涉案藥品所在地點，到案后如實供述所犯罪行，主動退繳違法所得，認(rèn)罪悔罪，有坦白情節(jié)。法庭綜合考慮上述情節(jié)，依法對胡阿弟定罪免刑。
但是，需要強調(diào)的是，如果其他人員不具備上述情節(jié)，大量走私國家管制藥物自行銷售，依法應(yīng)予懲罰，造成他人健康嚴(yán)重?fù)p害的，將依法從重懲處。
3.問：為什么不認(rèn)定毒品犯罪，為什么發(fā)生了指控罪名的變化？
答：氯巴占是國家管制的二類精神藥品。行為人走私并向販賣毒品的犯罪分子或者吸毒人員販賣國家管制的能夠使人形成癮癖的精神藥品的，依法應(yīng)以走私、販賣毒品罪定罪處罰。認(rèn)定走私、販賣國家管制的精神藥品的行為構(gòu)成走私、販賣毒品罪，應(yīng)當(dāng)符合以下三個條件：一是行為人明知走私、販賣的是國家管制的精神藥品；二是基于將其作為毒品的替代品而不是治療用藥品的目的；三是去向為毒品市場或吸食毒品群體，且獲取遠超正常經(jīng)營藥品所能獲得的利潤。綜合本案事實和證據(jù)，被告人胡阿弟的行為不符合前述三個條件：首先，胡阿弟不具有走私、販賣毒品的故意。氯巴占作為治療癲癇病的臨床藥品已經(jīng)在境外多國獲準(zhǔn)上市，胡阿弟在為女兒治病過程中，了解到其他患兒家屬對藥品的需求并協(xié)助從境外郵購后加價銷售，并非是作為毒品的替代品予以銷售獲利。其次，涉案氯巴占賣給了病友，現(xiàn)有證據(jù)不能證實流向了毒品市場或吸毒人員。最后，胡阿弟兩年多時間銷售氯巴占獲利3.1萬余元，所獲利潤有限，不屬于獲得遠超正常利潤的情形。綜上，涉案氯巴占具有毒品和藥品的雙重屬性，根據(jù)本案情況，應(yīng)認(rèn)定為藥品而非毒品。因此，胡阿弟出于治療疾病的目的從境外郵購氯巴占并銷售的行為不構(gòu)成走私、販賣毒品罪。
根據(jù)法律規(guī)定，審判期間，人民法院發(fā)現(xiàn)新的事實可能影響定罪量刑的，或者需要補查補證的，應(yīng)當(dāng)通知人民檢察院補充偵查。公訴機關(guān)在本案第一次開庭后，根據(jù)人民法院建議進行了補充偵查，在此期間，國家出臺了允許臨時進口氯巴占用于治療所需的新政策。公訴機關(guān)在第二次開庭中，當(dāng)庭變更了罪名，且控辯雙方對該罪名進行了辯論，符合法律規(guī)定。
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